Introducción
La venta de participaciones sociales de sociedades cuyo activo está compuesto mayoritariamente por inmuebles es una operación habitual en el ámbito empresarial y patrimonial. Sin embargo, desde el punto de vista fiscal, se trata de una operación compleja que puede tener consecuencias relevantes en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD) y en el IVA, especialmente cuando entra en juego la conocida norma anti-elusión del mercado de valores.
En este artículo analizamos, de forma clara y práctica, cómo tributa la transmisión de participaciones de una sociedad inmobiliaria, qué riesgos fiscales existen y qué criterios vienen aplicando la Dirección General de Tributos (DGT) y el Tribunal Supremo, a la luz de la normativa vigente y de la reciente Ley 6/2023, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión.
Regla general de exención
Con carácter general, la transmisión de participaciones sociales está exenta tanto de IVA como de ITP-AJD, con independencia de que las participaciones estén o no admitidas a negociación en un mercado secundario oficial.
Este principio se mantiene históricamente en nuestro ordenamiento y tiene como finalidad facilitar la circulación de valores y participaciones sociales.
La excepción: la norma anti-elusión
No obstante, esta exención no es absoluta. Para evitar que la transmisión indirecta de inmuebles (mediante la venta de participaciones) eluda la tributación que correspondería a una compraventa directa del inmueble, el legislador introdujo una cláusula anti-elusión, hoy recogida en el: Artículo 338 de la Ley 6/2023, que sustituye al anterior artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Según esta norma, la transmisión de participaciones tributará por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO), como si se tratara de una transmisión de inmuebles, cuando concurran determinados requisitos objetivos.
Cuándo se presume la elusión fiscal
La ley establece una presunción “iuris tantum” (admite prueba en contrario) de ánimo de elusión cuando concurren, entre otros, los siguientes elementos:
- Las participaciones transmitidas no están admitidas a negociación en un mercado secundario oficial.
- Como consecuencia de la operación, el adquirente obtiene el control de la sociedad (más del 50 % del capital social).
- Al menos el 50 % del activo de la sociedad está formado por inmuebles situados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales.
El elemento clave —y el que genera mayor controversia— es determinar cuándo un inmueble se considera “afecto a una actividad económica”.
El concepto de “afección” según la doctrina de la DGT
El criterio decisivo: normativa del IVA
La Dirección General de Tributos ha consolidado una doctrina clara y reiterada:
el concepto de afección debe interpretarse conforme a la normativa del IVA, y no conforme a criterios más restrictivos del IRPF o del Impuesto sobre Sociedades.
Este criterio se recoge, entre otras, en las siguientes consultas vinculantes:
- Consulta DGT V3136/2013, de 22 de octubre.
- Consulta DGT V2625-17, de 13 de octubre de 2017.
- Consulta DGT V0599-2020, de 16 de marzo.
- Consulta DGT V537-2021, de 9 de marzo.
La DGT considera que existe actividad económica cuando hay ordenación de medios materiales y/o humanos con la finalidad de intervenir en el mercado, aunque no se cumplan requisitos formales exigidos en otros impuestos (como disponer de un empleado a jornada completa).
Análisis práctico: dos escenarios habituales
Explotación directa del inmueble por la sociedad
Cuando la sociedad explota directamente el inmueble (por ejemplo, actividad cinegética, agrícola, industrial o de servicios), el inmueble constituye un activo imprescindible para el desarrollo de la actividad.
Consecuencia fiscal:
- El inmueble se considera afecto a una actividad económica.
- No se cumple el requisito clave de la norma anti-elusión.
- La transmisión de participaciones permanece exenta de TPO e IVA.
Eso sí, es fundamental acreditar la realidad de la actividad mediante contratos, licencias, facturación, medios materiales, etc.
Arrendamiento del inmueble a terceros
Este supuesto genera más dudas, pero la doctrina administrativa es clara:
- Si el arrendamiento se gestiona de forma activa y organizada (búsqueda de arrendatarios, negociación de contratos, gestión de cobros, mantenimiento, etc.),
- el inmueble se considera afecto a una actividad económica a efectos del IVA, aunque no exista empleado a jornada completa.
Consecuencia fiscal:
- Puede desvirtuarse la presunción de elusión.
- La venta de participaciones no tributa por TPO, manteniéndose la exención.
La base imponible cuando sí se aplica el ITP: doctrina del Tribunal Supremo
En los casos en que finalmente resulte aplicable la norma anti-elusión, es clave determinar la base imponible del ITP.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de diciembre de 2018, ha fijado doctrina clara:
- La base imponible no se limita al porcentaje de participaciones adquirido en la operación concreta,
- sino que se calcula sobre el porcentaje total de participación que se alcanza al obtener el control de la sociedad, aplicado al valor real de los inmuebles.
Este criterio refuerza la importancia de un análisis previo riguroso, ya que el impacto económico puede ser muy relevante.
Consejos prácticos antes de vender participaciones de una sociedad inmobiliaria
Antes de cerrar una operación de este tipo, recomendamos:
- Analizar la composición real del activo de la sociedad y el porcentaje de inmuebles.
- Revisar la actividad efectiva desarrollada y su encaje en la normativa del IVA.
- Documentar adecuadamente la afección del inmueble a la actividad económica.
- Evaluar el riesgo fiscal en ITP-AJD y su posible impacto económico.
- Contar con asesoramiento jurídico-tributario especializado desde la fase previa a la operación.
Conclusión: planificación fiscal y seguridad jurídica
La transmisión de participaciones sociales de sociedades con inmuebles no debe analizarse de forma automática. La normativa actual y la doctrina administrativa ofrecen margen para mantener la exención fiscal, siempre que exista una actividad económica real y debidamente acreditada.
Una correcta planificación y un análisis jurídico riguroso permiten minimizar riesgos, evitar regularizaciones futuras y dotar de seguridad jurídica a la operación.
Si está valorando la venta o adquisición de participaciones de una sociedad inmobiliaria, en nuestro despacho podemos ayudarle a analizar su caso concreto y diseñar la estrategia fiscal más adecuada. Contacte con nosotros para una asesoría personalizada.
